约定了违约金又约定了定金的,可以选择适用【116条】但不可以述占矿投附决沿联同时适用,本案选择定金只能要回10000【5000的本,5000的赔偿雨道岁你东】,选择违约金罚则可以要回标的的百分之五10000再加上5000定金的本。但还要注意到,实际的损失大于违约金,则可以要求法院或者仲裁机构酌情增加【114条】。故最后得到的总金额包括退回的使优研动句常还获促是原定金应该大于10000+5000.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条 当事人既约定违约金,又约都据自测制营定定金的,一方违岩历节显才伟模表感重约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额其过色象倍改培计的计算方法。约定的违约金何低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院案短开果滑终或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
违约金概述
违约金法律定义
违约金是指按照当事人的约定或者法律直接 规定,一方当事人违约的,应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱,但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行 的功效,又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果,因此有的国家将其作为合同担保的措施之一,有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。
债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时,必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是债的担保的 一种,也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立,是为了保证债的履行,即使对方没有遭受任何财产损失,也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依 法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种:①惩罚性违约金,其作用全在惩罚,如果对方因违约而遭受财产损失,则违约一方除支付违约金外,还应另行赔偿对 方的损失。②补偿性违约金,是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计,给付了违约金,即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的 责任;即使损失大于违约金,亦不再补偿。《中华人民共和国经济合同法》第35条规定: “当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。”
违约金的性质
我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的,有限度地体现惩罚性 我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念,同时有限地承认违约金的惩罚性。一方 面,违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失,而不得约定与原来的损失不相称的违约金数 额。另一方面,如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加,以使违约金与实际损失大体相当。这明 显体现了违约金的补偿性,将违约金作为一种违约救济措施,既保护债权人的利益,又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第 2款又规定:“……约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少,这一方面是为 了免除当事人举证的繁琐,另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失,显然大于部分具有对违约方的惩罚性。 由于违约金是当事人通过约定而预先确定,并且违约金在弥补守约方损失的同时,还具有对违约方的 惩罚作用,因此,笔者同意违约金具有担保属性的观点。违约金既是一种责任形式,又是一种独特的担保合同履行的方式。在合同中约定了违约金, 那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果,如果约定了明显具有惩罚性的违约金,尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时,任何一个理智的人都会在权衡利弊后 选择继续履行合 同。因此,违约金具有担保属性,且惩罚性越强,担保效力越强。
传统的两大观点流派
我国理论界 比较一致地认为违约金具有赔偿性和惩罚性,并由对这两种性质看法的差异,产生了几个观点流派: 有的认为,我国违约金制度应取消惩罚性违约金,使违约金仅保留补偿性质,即仅保留补偿性违约 金;有的认为,我国违约金制度应在规定补偿性违约金的同时,承认惩罚性违约金,即以补偿性违约金为主,以惩罚性违约金为辅;有的认为,应以惩罚性违约金为 主,以补偿性违约金为辅;多数学者认为:应同时承认违约金的两种性质,且应以赔偿性为原则,以惩罚性为例外。
在统一合同法颁布之前,我国同时强调约定违约金和法定违约金,并直接规定了较多的法定违约金。 现《中华人民共和国 合同法》不再强调法定违约金,通篇没有直接规定法定违约金。据此,有的学者就认为:计划经济体制下违约金强调惩罚性;市场经济体制下违约金强调补 偿性,限制惩罚性。
由于理论界对违约金补偿性、惩罚性两种性质的不同看法,导致了判断违约金具有赔偿性还是惩罚性 的标准不统一。如认为违约金数额低于违约造成的实际损失时,该违约金就仅具有赔偿性不具有惩罚性;没有实际损失或者实际损失低于约定的违约金数额时,便体 现出惩罚性(此即违约金兼具有赔偿和惩罚双重性质功能)。此观念长期主导理论界和司法实践工作,几乎成为审判实践的处理原则。本文认为,依据约定的违约金 与违约造成损失的关系去分析判断违约金具有赔偿性或惩罚性的观点,缺乏事实基础和理论依据。
类型
违约金有法定违约金和约定违约金之分。
1、法定违约金
由法律直接规定的违约金为法定违约金。法定违约金是在一些法规(如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等) 中,明文规定的违约金比例。合同对违约金作了原则性规定,且有关条例规定了违约金比例,适用法定违约金。在此情况下,由于合同的内容、违约的性质、程度的 不同,确定违约金的方法与数额也有所不同。
1)有关条例明确规定了违约金比例的,即可按该比例直接计算出违约金的数额。如《工矿产品购销 合同条例》第35条第5项规定,逾期交货的,应比照中国人民银行有关延期付款的规定,按逾期交货总值计算,向需方偿付逾期交货的违约金。这里明确规定了延 期交货的违约金比例为每日万分之三。再如,《如工承揽合同条例》第21条第4项规定,逾期交付定作物,应当按照合同规定,向定作方偿付违约金。以酬金计算 的,每逾期一天,按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金。由此可见,延期履行合同的法定违约金的计算标准是固定的。各种滞期费、滞纳金等适 用如上规定。
2)有关法规只规定了违约金一定比例范围。这需要通过受理案件的人民法院或合同仲裁机关确定一 定的比率,才能计算出违约金的数额。如《工矿产品购销合同条例》第35条第1项规定,供方不能交货的,应向需方偿付违约金。通用产品的违约金为不能交货部 分货款总值的百分之一至百分之五。一般来讲,不履行或不完全履行合同的法定违约金为一定的比例范围。
2、约定违约金
违约金是由当事人约定的,为约定违约金。约定违约金是一种合同关系,称违约金合同。这种合同属从合同。主合同无效,违约金合同无 效。违约金合同是诺成合同,与定金合同不同,不以预先给付为成立要件。约定违约金又是一种附条件合同,通常,违约行为发生,违约金合同生效;违约行为不发 生,违约金合同不生效。 违约的种类繁多,违约金合同则有概括性和具体性之分。概括性违约金合同,指当事人对违约行为不 做具体区分,概括约定凡违约即支付违约金。具体性违约金合同,指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金,如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分 履行违约金、债务迟 延履行违约金。
作用
违约金的主要作用,这一点历来是学界争议的焦点。对此,学术界有三种不同的观点:
担保说
一种观点认为,违约金的主要作用在于担保合同的履行。认为它“是当前社会主义组织间合同担保的主要形 式,社会主义组织间的经济合同,如果没有违约金的规定,就是不完整的”。因而是一种担保方式(担保说)。
责任说
第二种观点认为,违约金是债务人不履行债务所应承担的违约责任。由于违约金与传统民法中担保方式存在 着性质上的差别,所以“违约金不是债的担保方式,立法和法学理论也不应该要求违约金发挥债的担保作用”(责任说)。
折衷说
第三种观点认为,违约金既是担保方式,又是违约责任方式(折衷说)。 现在持第三种观点的人越来越多。其实这三种观点只是第二种观点与第三种观点之争,因为现在没有 人认为违约金是一种纯粹的担保方式,将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用是不相符的。因而,我们这里只对第二种观点与第三种观点进行分析比较。
折衷说具体理由
考察一般持第三种观点的论著其具体理由主要有四: 第一、违约金具有从属性。违约金与违约金的支付不同,前者一般依违约金条款产生,是从属于合同 债务的从债,后者仅使债的标的。正是依违约金约款产生的违约金债务是合同的从债务,违约金才发生其担保作用。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保 方式也正是为主债实现而设立的从债,因而才具有担保性。 第二,违约金的设立可以使当事人预知不履行的后果。在合同订立以后,当事人对违约可能造成的损 失及承担的责任的范围,均能事先了解,而当事人为避免承担支付违约金的责任,就必须正确履行合同。正是从这个意义上说,违约金可以督促当事人严格履行合 同,确保债权实现。此点也是违约金与传统担保方式相同之处。 第三,第二种观点一般以违约金债务人丧生清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性理由不 充分。担保不是保险,它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用,即使传统的民法中的担保方式也不能保证债务人履行到期履行债务。 第四,由于惩罚性违约金的数额较多,且多与违约所致损失无关,故更能有效的督促当事人履行合 同。 而持有第二种观点的论著主要认为合同法设立违约责任制度,通过惩罚过错违约,使债务人积极适当 的履行其义务,从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上讲,违约责任也是对合同的担保。但是在担保债权实现这点上,违约责任毕竟有其不足,主要体现 在:要受制于债务人的财产状况;作为事后补救显得消极;在效力上属于债的范畴而无法与物权对抗;违约责任多以过错为要件而对于无过错情形无济于事。而在将 违约责任同债的担保做分析比较之后,可以发现如果说违约金有担保功能,那也没有超出其他违约责任方式所具有的担保作用的限度,因而从其担保力不够来最终反 对其具有担保属性。
评价
可以看出主要的差异点在于对担保的本质的认识理解不同。按照折衷说,担保是“促使债务履行的法律手段”, 这种法律手段的效力的强弱,对最终实现债权的保障作用有多大应不是担保的实质,不是判断某法律手段是否为 担保的标准;而责任说则认为担保不应仅仅具有促使债务人履行债务的性质,而且应有保障债权实现的性质。那么这两种观点那种更为合理呢?这里我们认为责任说 的观点更为合理: 第一,观察传统的债的担保方式(保证、定金、抵押、质押),我们可以发现其共性为除了增强债的 效力和保障外,另为债的实现提供了途径,而这一共性恰恰也是这些传统的方式有别于违约的民事责任与违约金之处。 第二,只有这样才能保证法律体系的和谐。如果将担保仅仅停留在“督促债务人履行债务”上来认 识,无疑民事责任也是债的担保,这样,民事责任同债的担保就没有区别,使得在民事责任之外创立“债的担保”概念失去其存在的必要性。 如果基于民事责任是法定担保而保证、抵押、质押等是约定担保方式而使“债的担保”仍有必要存在 的话,那么为了使债的担保体系完整、统一,也必将违约的民事责任纳入债的担保体系中,从而造成作为债的效力的一个组成部分的违约民事责任人为的与债的效力 体系分离,破坏了债的体系的完整;而如果将违约的民事责任在债的担保和债的效力两个部分来规定,会造成立法上的重复。因而“督促债务人履行债务”应为债的 担保与民事责任的共性而非债的担保的本质。 另外,折衷说的理由之一“违约金为从债”,也不是很科学的,正如有的学者所论,“这种认识是从 合同当事人间的请求与被请求关系观察所得出的结论,如果从违约金可以得到公权力的支持角度观察,则为责任无疑。” 最后,需要注意的是,虽然我们认为违约金只能作为违约责任形式,而不是债的担保方式,但我们依 然不能否认其对债权的实现具有一定的担保性。
违约金责任
所谓违约金责任是指一方违约后,适用的以支付违约金为内容的民事责任。违约金具有约定性,而解除合 同具有消灭合同效力的法律后果。